自新冠疫情暴发以来，各行各业都受到了不同程度的冲击。疫情的蔓延和疫情防控措施的实施，给很多商事合同的履行带来实际困难，在这样的情况下，企业是否可以利用不可抗力、情势变更等法律规定进行自救？

从2020年到今年7月，已有超过10万篇民事裁判文书中包含“不可抗力”和“疫情”等关键词。根据《民法典》的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。不可抗力条款是一种法定的免责条款，当合同成立后，如果因发生了不能预见、不能避免且不能克服的客观情况而导致合同不能履行，受不可抗力影响的一方可以不承担或部分免除责任，或者解除合同。

一般来说，自然灾害如地震、洪水、海啸，以及社会异常事件，如战争、骚乱等都是通常意义上的不可抗力。按照《民法典》的要求来看，本次新冠疫情发生突然，政府为了保护公众健康安全，采取了一系列疫情防控措施，的确满足了“不能预见、不能避免”的条件，但至于是否同时构成“不能克服”的客观情况，还需要结合疫情对具体合同履行的影响进行判断。

以出口贸易合同为例，因疫情在全球蔓延，出口生产企业停产停工，供应链、物流阻断，以致相关企业不能履行合同，疫情就构成了不可抗力，企业可以向中国国际贸易促进会申请办理与不可抗力相关的事实性证明；再以商业租赁合同为例，企业如果主张因为疫情原因不能继续履行租赁合同，则需要充分举证说明疫情对经营状况的影响，以及是否以最大努力仍不能防止疫情对合同履行造成的根本性障碍，如在疫情前企业就存在经营不善等原因，不能将全部责任归咎于疫情，则很可能被认为不属于不可抗力，企业不按合同履行义务需要承担相应的违约责任。

在上述第二种情况下，如果合同虽然仍可履行，但是因疫情或者疫情防控措施的影响使得合同的客观条件发生了在签订合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对一方明显不公平的时候，则可能构成情势变更。根据《民法典》的相关规定，受到不利影响的企业可以积极与出租方就调整租金、延长支付期限等进行协商，如果在合理的时间内协商不成，企业可以向法院起诉，请求变更或者解除合同。需要注意的是，尚未达到异常变动的价格涨跌等一般属于“商业风险”，不能成为构成情势变更的条件。不可抗力与情势变更最大的不同之处在于是否具有“不能克服性”。在情势变更的情况下，虽然疫情会给合同履行带来不便，从而导致双方权利义务失衡，但是并非不能克服，因此在实际应用中，情势变更与不可抗力是互相排斥的两种抗辩理由。

企业在疫情期间如果希望通过不可抗力进行救济，根据相关法律规定，需要依法履行通知义务、提供证据证明不可抗力对合同履行产生影响的义务以及尽最大努力避免损失扩大的义务，否则仍可能要承担相应的法律责任。

最后，需要特别提醒的是，不可抗力、情势变更等规定的存在，是法律赋予民商事主体的权利，但在使用这些法律手段时，首先要尊重民法诚实信用和公平的基本原则。如果无视民法的基本原则而滥用诉权，不但会增加司法系统负担、造成司法资源的浪费，相关法律文书的公开最终还会给企业带来不良的影响。

（作者系中同律师事务所律师、中国及美国纽约州执业律师）